In effetti, il nuovo articolo 83 definisce i criteri di selezione da utilizzare nelle diverse procedure di gara ed il sistema di soccorso istruttorio prevede, tra le altre cose, che: “ … la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro …” ( comma 9, art. 83, D. Lgs n. 50/2016).

Il precedente codice degli appalti prevedeva una sanzione che poteva arrivare anche ad euro 50.000,00 di valore e la copertura del pagamento mediante escussione della polizza provvisoria.

Il nuovo regime ha introdotto diversi principi e disciplina:

–          la sanzione non può superare in nessun caso il limite di euro 5.000,00;

–          il pagamento è dovuto solo se il concorrente decide di sanare e continuare a partecipare alla gara;

–          il decorso del tempo assegnato dalla stazione appaltante (massimo 10 giorni) per la sanatoria, se lasciato correre determina l’implicita rinuncia alla gara e la impossibilità ad applicare la sanzione;

–          le sanzioni concorrono ad alimentare il sistema di rating di impresa tenuto e curato dall’ANAC per cui costituiscono un valido strumento di selezione delle imprese.

La conseguenza immediata della riduzione dell’importo delle sanzioni e del suo regime di irrogazione devono intendersi applicabili anche alle sanzioni applicate sotto vigenza del precedente Codice degli Appalti e non ancora definite (pagate o cancellate); in effetti, premettendo che la sanzione pecuniaria in parola assume le vesti della sanzione amministrativa che, come noto, è sottoposta al principio generale del favor rei, se ne deduce che:

–          in tutti i casi di vigenza del precedente codice degli appalti ove è stata irrogata una sanzione pecuniaria superiore ad euro 5.000,00, questa deve vedersi ridotta in applicazione della sopravvenienza di una norma più favorevole al reo rispetto a quella precedentemente applicata;

–          anche le fattispecie di applicazione di tali sanzioni devono essere considerate uniche e prevalenti rispetto alle precedenti ipotesi che devono considerarsi non più sanzionabili/sanzionate.

Le conseguenze di tutto ciò sono che per tutte le sanzioni non ancora consolidate o sub-judice devono intendersi rideterminate nel limite degli euro 5.000,00 oppure eliminate per eliminazione delle cause di punizione per le ipotesi in cui non sia più applicabile la sanzione pecuniaria.

Salvatore Magliocca

Tate & Partners Srl

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