Il nuovo testo del Codice degli Appalti approvato dal Consiglio dei Ministri agli inizi di marzo 2016 non introduce grossi cambiamenti rispetto all’attuale struttura delle garanzie fideiussorie provvisorie e definitive relative agli appalti pubblici. Sostanzialmente rimangono invariate tutte le caratteristiche delle cauzioni (preventiva escussione, deroga all’art. 1957 a favore del beneficiario, riduzioni e svincoli); elemento di cambiamento rispetto al vecchio codice è la qualifica espressa delle fidejussioni (provvisorie e definitive) come “garanzie accessorie”. Tali garanzie sono state sempre considerate tipiche ed accessorie perché riconducibili all’istituto della fidejussione di cui all’art. 1936 e ss. del Codice Civile per cui una precisazione sarebbe apparsa inutile se non fosse per la (nota) sentenza della Cassazione Civile a SS.UU. del 18/02/2010 n° 3947 in virtù della quale quale molte fidejussioni, tra cui le provvisorie e definitive, vengono qualificate come  “contratti autonomi di garanzia”, in tal modo interpretandole come “atipiche e non accessorie” stravolgendo un consolidato orientamento giuridico. Il fatto che siano state qualificate nuovamente come accessorie cambia lo scenario che diventa tutto nuovo e da tracciare.

Tralasciando per un attimo tale aspetto, ritengo possa essere utile una breve rassegna delle novità introdotte.

Garanzia provvisoria (nuovo articolo 93 del codice appalti):

  • inquadramento giuridico: qualificazione di garanzia accessoria (quindi contratto tipico disciplinato dagli artt. 1936 e ss. C.C.) rispetto all’obbligazione principale in controtendenza rispetto agli ultimi anni di interpretazioni giurisprudenziali indirizzate a considerare la cauzione provvisoria come un contratto autonomo di garanzia ripercorrendo in modo quasi apatico l’ormai noto ragionamento della sentenza della Cassazione del 2010. Su questo aspetto, il Legislatore, tenta di riportare nell’alveo di una interpretazione meno di principio una garanzia che è nata come accessoria e sempre lo è stata, anche a dispetto di quanto sentenziato nei Tribunali dal 2010 in poi, dal quale momento ci si è limitati, nella maggioranza dei casi, a riprendere passivamente un ragionamento fatto dalle Sezioni Unite della Cassazione. Di certo la qualifica come garanzia accessoria non risolve la sostanza di un contratto per cui dovremo attendere le prime pronunce giudiziarie per capire se e come questa nuova qualifica inciderà sulla natura del contratto della provvisoria. Certo è che chi, come il sottoscritto, non ha mai rinunciato a considerarla come un contratto accessorio, è chiaramente una conferma di aver interpretato correttamente.
  • soggetti abilitati al rilascio: la garanzia provvisoria potrà essere prestata mediante fidejussione “… rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari …”. Anche per questa parte nulla di nuovo non fosse altro per l’inciso introdotto nella nuova versione che fa riferimento al fatto che i garanti “ … rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività …”. Questa espressione sembra concedere il “diritto” della stazione appaltante di poter verificare la rispondenza ai requisiti di solvibilità della normativa di riferimento del soggetto fidejubente, aprendo uno scenario di interpretazioni discrezionali molto pericoloso. In ogni caso, ritengo che questo potere di verifica non possa essere esercitato dal momento in cui i le banche, le assicurazioni ed gli intermediari finanziari hanno dei loro organismi di vigilanza/regolazione ai quali il nostro ordinamento demanda le verifiche di solvibilità tanto per cui le stazioni appaltanti non potranno fare altro che prendere atto della esistenza dell’autorizzazione al rilascio di garanzie senza potersi cimentare in verifiche per le quali non hanno competenze;
  • quantità della garanzia e forme alternative: la garanzia provvisoria da prestare rimane del 2% dell’importo a base di gara con la prerogativa per le stazioni uniche di committenza di determinarla in misura inferiore (comma 1 art. 93). Viene mantenuto il retaggio della garanzia reale mediante la quale la cauzione potrà essere costituita in denaro o titoli di debito pubblico (vedasi l’ancora vigente R.D. 23 maggio 1924 827 – Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato);
  • caratteristiche: viene confermata: a) la rinuncia alla preventiva escussione di cui al comma 2, art. 1944 C.C.; b) la rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1957, comma 2 C.C. e la operatività a semplice richiesta entro 15 giorni; c) durata minima di giorni 180 dalla data di presentazione dell’offerta con possibilità di prevedere per le stazioni appaltanti una maggiore durata; d) possibilità di ridurre la garanzia del 50% in presenza di certificazione di qualità come per il vecchio codice mentre per gli appalti su forniture e servizi è possibile una ulteriore riduzione fino ad un massimo del 30% cumulabile alla precedente per i casi di possesso di determinate certificazioni di qualità; e) impegno del fidejussore al rilascio della fidejussione per il contratto definitivo;
  • svincolo: piccola novità nel senso che l’attuale tenore della norma pare imporre alle stazioni appaltanti di procedere a svincolare contestualmente all’aggiudicazione (oggi non esiste questo obbligo) le cauzioni provvisorie ai non aggiudicatari con ciò agevolando l’uscita dai rischi dei garanti.

Garanzia definitiva (nuovi articoli 103):

  • inquadramento giuridico e misura: anche per alla garanzia definitiva viene data la qualifica di “garanzia accessoria” che, come per il vecchio sistema, viene determinata nella misura minima del 10% aumentata nella nota misura per i casi di ribasso superiori al 10%;
  • oggetto della garanzia: la cauzione è prestata per l’adempimento “ … di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento… “ . Al comma 2 dell’art. 103 viene qualificata una delle causa escutendi: “ … Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione… per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore e … per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi …”. Tale precisazione diventa pleonastica laddove la garanzia è già preposta per l’adempimento dell’obbligazione principale mentre aver specificato che copre anche le spettanze dei lavoratori è una novità visto che tale disposizione prima di adesso era contenuta in altra norma di legge diversa dal codice degli appalti;
  • soggetti abilitati al rilascio: come per la provvisoria, vengono precisati i soggetti abilitati al rilascio che rimangono banche, assicurazioni ed intermediari finanziari;
  • caratteristiche: per il caso della definitiva non vengono precisate le caratteristiche della polizza (preventiva escussione, deroga all’art. 1957 CC, semplice richiesta entro 15 gg, ecc) ma ci si può immaginare che i testi definitivi delle nuove versioni delle polizze conterranno queste caratteristiche minimali;
  • svincolo: la garanzia “… è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell’iniziale importo garantito. L’ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato…” . Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi con ciò sancendo definitivamente l’assimilazione di questi contratti a quelli generici di appalti d’opera.

Un breve cenno alla cosiddetta garanzia globale relativa agli appalti assegnati a contraente generale o di valore superiore ai 100 milioni di euro che scompare dal nuovo codice e viene sostituita da una più soft cauzione “extra costi” che si affianca alla definitiva per garantire “ … la conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto … “. Viene stabilito il tetto massimo alla garanzia globale nella misura di euro 10 milioni in tal modo trasformando la ex garanzia globale in qualcosa di accettabile e praticabile dal mercato.

Il Legislatore si affanna a fare una ulteriore quanto inadeguata precisazione al comma 13 dell’art. 104 stabilendo che “ … le garanzie … prevedono  la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l’eventuale indebito arricchimento…“ ; importante è il “regresso” verso la stazione appaltante che è un’azione atipica per il garante che però viene legittimata da questa norma e consentirà veloci azioni di recupero di somme escusse indebitamente.

Novità assoluta è la possibilità che per uno stesso appalto potranno essere “ … rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti… “ . Messa in questi termini  sembra essere una grossa agevolazione nella prestazione delle garanzie frazionate anche tra garanti che tra loro potrebbero non avere/volere rapporti commerciali; peccato, però, che questo comma si chiuda con una disposizione che di fatto obbliga i garanti a designare un delegatario per la gestione dei rapporti con la stazione appaltante eliminando d’un colpo gli enormi benefici che si potevano avere con tale disposizione.

Airola, 13/03/2016

Pasquale Falzarano – Direttore Tecnico Tate & Partners Srl – p.falzarano@tatepartners.it