Il nuovo codice degli appalti ha ridisegnato l’impianto normativo relativo ai contratti pubblici (appalti, servizi e forniture), oltre ad aver riordinato la materia delle concessioni e dei settori cd. speciali

La garanzia per la partecipazione alle procedure di gare di appalto è disciplinata dall’art. 93 del D. Lgs n. 50/2016. Per agevolare la individuazione delle nuove caratteristiche, provvediamo a fare una breve rassegna delle vecchie caratteristiche della garanzia provvisoria ante riforma ( art. 75, D. Lgs. n. 163/2006):

a) il valore della somma da garantire era del 2% del prezzo a base di gara. Possibilità di prestarla “ … in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice …” in perfetta adesione a quanto stabilito dalla Lege n. 348/82;

b) possibilità di prestare la garanzia da parte di banche, compagnie di assicurazioni od intermediari finanziari iscritti nell’istituendo albo 106 di cui al D. lgs n. 385/93;

c) “ … rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante …” ;

d) efficacia della garanzia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta con discrezione della stazione appaltante di poter chiedere nei documenti di gara una garanzia con termine di validità maggiore o minore in relazione alla presumibile durata del procedimento e con facoltà di poter prevedere l’obbligo al rinnovo della garanzia provvisoria “ … nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione …”;

e) “ … la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, … ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo …”;

f) riduzione del 50% della somma garantita in presenza di certificazione di qualità delle serie UNI CEI EN 45000, delle serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e delle serie UNI CEI EN 9000. Possibilità di riduzione in aggiunta alla precedente per gli appalti di servizi o forniture in presenza di certificazione di qualità specifiche;

g) “ … impegno di un fideiussore … a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto …” (cauzione definitiva);

h) svincolo della provvisoria ai non aggiudicatari.

Queste caratteristiche sono state mantenute inalterate anche nel nuovo impianto della garanzia provvisoria  di cui all’art. 93 con queste ulteriori prescrizioni che costituiscono novità per il sistema garanzie degli appalti:

  1. la somma garantita può essere aumentata o diminuita in proporzione della natura e delle prestazioni … oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso …” tanto per cui “ … la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base …“;
  2. la garanzia può essere rilasciata da banche, compagnie di assicurazioni ed intermediari finanziari che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che disciplinano la relativa attività. L’inciso che rispondano ai “ … requisiti di solvibilità …” è un’espressione che se evitata avrebbe scongiurato delle questioni giudiziarie che stimiamo possano sorgere sulla scorta di grossolani considerazioni che stazioni appaltanti con poca esperienza o vagamente orientate possano esprimere su garanti più o meno noti, piuttosto che solvibili. Le ragioni della inopportunità di questo inciso sono una miriade: prima fra tutte la Legge n. 348/82 che rappresenta la normativa cardine di riferimento per le garanzie da prestarsi verso lo stato o gli altri enti pubblici nella quale non si fa menzione di requisiti di solvibilità; la verifica di questi requisiti esporrebbe la stazione appaltante ad enormi ed incalcolabili errori con conseguenti strascici giudiziari conseguenti; chi si occuperebbe del coordinamento delle varie analisi fatte dalle diverse stazioni appaltanti sulla congruità dei requisiti di solvibilità? La verità è che la verifica di rispondenza della solvibilità viene stabilita a monte dalla normativa di riferimento per le banche, per le compagnie di assicurazioni e gli intermediari finanziari ognuna delle quali ha un proprio organo di vigilanza che sovraordina al rispetto dei principi legali e di solvibilità.
  3. La “ … garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …“. Quest’ultimo inciso sembra posto a tutela delle compagnie di assicurazioni nella misura in cui introduce l’elemento volitivo come esimente della responsabilità contrattuale del concorrente per la mancata sottoscrizione del contratto di appalto;
  4. L’impegno del fidejussore per il rilascio della cauzione definitiva può essere rilasciato anche da soggetto diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria in tal modo scardinando la insensata abitudine di qualche ente che in questi anni ha preteso che la garanzia definitiva fosse rilasciata dallo stesso garante della provvisoria;
  5. La cauzione provvisoria e tutte le regole di cui all’articolo 93 non si applicano agli appalti “ … di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento …” (comma 10, art 93);
  6. la sanzione pecuniaria non viene più garantita dalla cauzione provvisoria.

Per quel che concerne i testi finora utilizzati dalle compagnie registriamo un lento aggiornamento degli stessi. Diciamo pure che gli schemi tipo di cui al D.M. n. 123/2004 in dotazione alle compagnie sono validi e confermati nella maggioranza dei loro aspetti; a breve subiranno un aggiornamento che li renderà conformi al nuovo dettato, mentre nelle more potranno essere utilizzati anche per la nuova provvisoria avendo cura di estendere la copertura alle disposizioni di cui all’art. 93 del D. Lgs n. 50/2016 dai punti 1 a 5.

D_lgs_2016_50_codice_contratti_appalti

Airola lì 23/03/2016